如何用高管，防高管？附7个操作建议和5个实用措施

作者：刘小根 王韬 隆安律师事务所上海分所 

引言

所有权与经营权的分离，已经成为当代公司的特征之一。随着公司不断壮大，董事会的经营管理职权也在不断向职业经理人高管团体下移，高管成为了公司运营的中流砥柱。由此也带来了公司治理上的代理人问题，相应地，公司法理论上也以高管对公司的信义义务对其行为进行约束。但在实务中，高管因为实际掌控公司的经营控制权，股东（尤其是小股东）想要以违信责任制约高管依旧困难重重。故而，更多成熟期的公司选择采取股权激励的方式，将高管的利益与公司发展深度绑定。然而，当外部利益更大时，被激励的高管也仍有违背信义义务的动机。本文拟从公司法和劳动法交叉的视角，分析如何限制被激励高管的不当行为。

一、为什么要给高管套“紧箍咒”

在商业实践中，高管因手中权力常会有些不当行为。其不当行为主要表现为对忠实义务的违反。忠实义务源于衡平法上的受信人规则，主要包含两个规则，一是避免利益冲突规则（no-conflict rule），即高管应避免个人利益与公司利益相冲突；二是不牟利规则（no-profit rule），即受托人不得利用其受托人利益谋利。对于以上忠实义务的违反，主要表现为以下类型：

（一）泄露商业秘密

公司的高管人员，无疑是能接触到公司商业秘密的少数核心员工。在商业实践中，高管人员对于商业秘密信息的泄露形式，包括故意泄露和过失泄露，泄露时间也可能在在职期间和离职后。对于故意泄露，大多情况下是高管人员本欲跳槽到竞争对手公司，公司的商业秘密则作为加入竞争对手公司的筹码被泄露。对于过失泄露，则可能是文件管理不当或者保密意识薄弱，导致信息被泄露。对于部分公司而言，商业秘密是其核心竞争力所在，高管如向竞争对手公司泄露公司商业秘密，则可能导致公司在商业竞争中处于不利地位。而因过失泄露的情形，也可能导致原本保密的商业秘密被不当公开，导致公司失去竞争优势。

（二）窃取公司机会

窃取公司机会，是指公司的受信人将公司拥有期待利益、财产利益或财产权利的交易机会，或从公平角度而言应属于公司的交易机会予以篡夺自用。在实践中，表现为公司高管违背忠实义务，利用公司资源飞单或者自营公司。《公司法》148条第1款的（五）项，“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”即是关于“窃取公司机会”的规定。在公司中，高管直接行使经营管理权限，享有公司的资源，同时负有对公司的忠实义务。高管如因公司的平台或资源，接触到交易机会，转而介绍其他竞争对手或干脆自营，则无异于“公器私用”，直接从公司窃取利益，违背其信义义务。对公司而言，失去商业机会，也会直接导致公司可得利益的损失。

（三）加盟竞争对手或设立竞争公司

比之高管在职期间泄露商业秘密，更常见的是高管在离职后，带着公司的商业秘密及其他行业资源与经验，加盟竞争对手公司或者自行设立竞争公司。毕竟仍在公司任职期间，行为受到公司内部的多方面制约，对于公司泄露商业秘密的行为还有所忌惮。但离职之后，却是已经下定决心与前雇主分道扬镳，自然顾忌就会少得多。但是，对于公司而言，核心高管加盟竞争对手公司抑或自行设立公司与原公司竞争，不仅将导致公司商业秘密和经营模式被泄露，更可能带走部分行业资源甚至客群。

（四）离职后引诱、招揽员工从原公司离职

高管离职后如加盟竞争对手或自行设立竞争公司，除了可能带走公司的商业秘密、行业资源或者公司客群，也可能招揽原公司的下属或同事。该种情形下，往往导致原公司整个业务组乃至整个部门的人才流失，致使特定地区的特定业务瞬间失去竞争力。

二、对高管不当行为的闭环制度“紧箍咒”

对于高管的不当行为，我们建议公司在内部协议及制度文件上形成闭环。通过从高管入职的劳动合同、保密协议及竞业限制协议，到公司的制度文件建设再到公司的股权激励方案，全流程地对高管可能的不当行为作出规制。

（一）完善高管劳动合同

《劳动合同》作为用人单位和职工之间最重要的法律文件，其对于高管和公司之间劳动关系的主要权利义务内容做出了约定。比之公司规章，《劳动合同》体现了更多“私约”的性质，与高管之间的特定劳动合同更具有针对性和私密性。且因为《劳动合同》签订时劳动关系尚未建立，高管可自主选择是否入职，一般倾向性认为劳动合同中的约定更具有平等性。而公司的规章制度，则需要经过公示等民主程序才能产生约束力。

在与高管的《劳动合同》中，我们建议，可以就高管违反忠实义务的不当行为设置劳动合同的解除条件。如对于涉及故意泄露公司商业秘密（或直接约定故意违反《保密协议》）、窃取公司机会等行为，作为公司解除劳动关系的情形，并扣罚相应的奖金绩效，造成公司损失的，还应当要求高管赔偿。

（二）完善公司规章制度

与前述高管《劳动合同》约定相关的，公司的奖金考核办法、公司规章等文件应当与《劳动合同》中的约定相互呼应，形成闭环。如高管《劳动合同》中约定了特定的可解除事项，《公司规章》中对于解除劳动关系并不需要负担补偿的情形中则可增加“《劳动合同》约定的其他事项”。另外，对于过失泄露公司商业秘密，或者其他不严重的高管违反忠实义务行为，《公司规章》也可以在劳动纪律的相关规定中，对其进行“记过”“记大过”的书面警告，并扣罚相应的绩效奖金等。而在公司的《奖金考核办法》中，则需要与《劳动合同》、《公司规章》中扣罚绩效奖金的约定想呼应。如规定不发放当年度绩效奖金的情形包括“被公司依据劳动合同约定解除劳动关系的”以及“受到公司记大过处分的”等。

（三）完善公司章程

在公司高管获得直接持股的股权激励的模式下，公司高管同时也将成为公司股东。然而，如高管在任职期间发生不当行为被解除劳动关系，自然会与公司形成对立。此时，如公司为有限责任公司且其仍是公司股东，则可能经常性地不当行使股东权利，影响公司正常经营。因此，我们建议，可以在公司章程中，对于获得直接持股的股权激励成为公司股东的高管，约定其如果离职或被解除劳动关系，需要将股权转让给公司其他股东或通过公司回购后减资。另外，公司也可以以股东协议约定高管退出时股权转让或回购的价格，在正常离职时给予其较高估值，而在因不当行为被解除劳动关系时给予较低估值。

（四）完善股权激励方案

在公司对高管设置了股权激励方案的情形下，股权激励方案应与劳动合同和规章制度形成闭环。我们认为，在股权激励的授予条件上和退出机制上，均可对高管的不当行为做出规制。在授予条件上，只有在高管忠实勤勉且一定期间内业绩达标的情况下，才赋予其股权激励。而对于已经获得公司股权激励的高管，无论所获得的股权激励为实股、期权还是虚拟股，均可以提前对于退出机制和价格做出约定。对于退出机制，公司可以设置正常退出、过失退出和特殊退出情形。过失退出主要是针对由于激励对象高管的过失或恶意行为引发退出的情形，此种情形要强制激励对象高管退出。在激励对象高管存在严重损害公司利益的行为，比如泄露公司商业机密、窃取公司机会等情形时，公司可以要求其强制退出股权激励计划。同时在退出价格上，也需要对不同退出情形进行区别对待。

（五）完善竞业限制协议

竞业限制是指用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者约定在劳动合同终止或者解除后的一定期限内, 劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职或者与生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位发生业务关系, 也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务。对于离职后高管可能侵害公司利益的情形，需要通过完善《竞业限制协议》约定进行规制。首先，是要明确竞业限制范围，竞业限制范围如规定过宽，可能被认定为过分限制员工择业权，但限制过窄，则可能起不到竞业限制效果，白白损失补偿金。因此，竞业限制范围需要恰当涵盖公司的主要经营业务和行业，同时做实当延展。其次，对于竞业的形式也需要明确，加盟竞争对手公司、自营竞争业务自不必言，而加入竞争公司的第三方供应商或者设立公司作为竞争公司的第三方供应商，也应当列入竞业的范围中。再次，竞业限制协议应约定在竞业限制义务履行中，离职高管需提供必要的证明材料并配合公司调查。最后，对于竞业限制的违约责任应予以完善，除了要求高管违反竞业限制可以赔偿一定数量违约金之外，还可以要求其对造成的损害承担赔偿责任。

（六）完善保密协议

顾名思义，公司与员工之间的《保密协议》即单位与雇员之间就特定事项范围约定一定期限内或一定条件下，未经许可，员工不得向第三方披露协议约定的事项。与竞业协议相关的，很多公司也会要求接触到商业秘密的高管等核心员工签署《保密协议》。《保密协议》比之《竞业限制协议》，更侧重于具体的保密事项，在《保密协议》中，公司可以自行对保密的范围进行约定，并不限于一般意义上的商业秘密，也可以扩展到其他公司认为需要保密的事项。另外，《保密协议》可以自协议签订后即产生约束力，而无需等到高管离职。另外，比起《竞业限制协议》有最长期限的限制，《保密协议》可以约定直至保密的信息被披露为止，而并没有被强制性要求到一定时点即失去约束力。

在《保密协议》中，公司可以将其认为有商业价值或单纯不愿为第三方知悉的事项列入保密范围，而无需受商业秘密“秘密性”、“价值性”和“保密性”特征的限定。以侵犯商业秘密为由提起的诉讼有着低和解率，低胜诉率的特征，很大程度上即因为对于商业秘密的认定上公司的举证较为困难（详见后文）。而在《保密协议》中，公司可以自主约定保密范围，在高管违规泄密时，省去了举证认定商业秘密的麻烦。但应注意的是，因《保密协议》具有合同的相对性，对于接受不当披露的第三方，无法直接以《保密协议》进行追责，仍需要通过其他诉讼方式。

（七）禁止招揽承诺书

禁止招揽，常常被视作竞业限制的一部分。但考虑到法律对于竞业限制协议有最长时效的规定，公司往往需要让高管出具更长时效的《禁止招揽承诺书》。《禁止招揽承诺书》中要求公司高管离职后，不得直接或间接引导或试图引导任何前雇主或其关联公司的员工与前雇主或其关联公司解除劳动关系，或者引导或试图引导任何前雇主或其关联公司的员工与其他雇主建立劳动关系。

至于禁止招揽的期限，我们认为，禁止招揽承诺仅要求高管离职后不得从事积极引诱、劝说原单位人员离职的行为，对离职高管而言，是一种“不作为义务”，并不像《竞业限制协议》一样对其择业自由作出一定限制，因此不应像《竞业限制协议》一样有最长时效的限制。

三、对高管不当行为的连环司法追责“紧箍咒”

针对高管尤其是被激励高管的不当行为，尽管公司通过内部规制可以对其进行一定的预防和威慑，但仍不能避免不当行为切实发生。在高管发生了违背信义义务的不当行为时，公司则需要通过司法途径寻求救济。以下为对于主要诉讼救济途径的简要介绍与分析。

（一）竞业限制违约金

竞业限制，是《劳动合同法》少数允许公司与员工约定违约金的情形。在司法实践中，天价的竞业限制违约金得到法院支持的裁判也并不鲜见。在请求竞业限制违约金的请求中，公司仅需要证明高管离职后加入竞争对手或自行设立竞争公司的事实即可认定高管违约。然而，部分高管离职后，往往秘密加盟到竞争对手，或者以股权代持的形式自营竞争业务。此时，公司则需要收集高管诸如频繁出入竞争公司场所，抑或曾代表竞争公司谈判等相关证据，来说服法庭或仲裁庭确认离职高管违反竞业限制义务。另外，虽然主张离职高管违反竞业限制义务只需要证明其离职后加入竞争对手公司或自行设立竞争公司即为已足，但如果违约金约定较高，而公司难以证明因高管违反竞业限制导致的损失，则违约金也可能被调低。因此，公司还需要对发生违反竞业限制情形后，公司受有的不利益进行测算和固定。

（二）损害赔偿诉讼

损害赔偿诉讼，是公司与高管争议中最常见的诉讼类型。其法律依据在《公司法》的第149条，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”在该条中，法律赋予了公司通过章程自治来约束高管行为的权利。即如公司对于具体的高管义务，在章程中作出规定，在高管违反时，也将被纳入损害赔偿的范围。但应注意的是，因《公司法》149条所述及的损害赔偿需发生在“执行公司职务时”，也即必须是在职时的不当行为才能行使该项请求权，对于高管离职后的不当行为，则不在该条的规制范围内。

（三）反不正当竞争诉讼

对于高管侵害商业秘密的诉讼，主要依据《反不正当竞争法》提起。《反不正当竞争法》第九条第一款，针对直接侵犯商业秘密行为进行了规制，第二款则针对第三人即非直接侵害主体在明知或者应知情况下实施侵犯商业秘密行为进行了规制。在高管向第三人泄露公司商业秘密的情形下，第一款第二款均可得到适用。但应注意的是，在公司对高管及竞争对手提起的侵害商业秘密不正当竞争诉讼中，公司的举证责任较高，导致案件的胜诉几率不大。诚如北京市高级人民法院知识产权庭的陶钧法官在《商业秘密司法保护的困境与路径设计》一文中所述，侵害商业秘密的诉讼中，双方调解率不高，原告方的胜诉也殊为不易。原告需举证证明其所主张的经营信息或者技术信息构成商业秘密，而裁判中，则多以原告采取的保密措施缺乏必要性、合理应、适应性为由，不予支持原告的诉请。同时，也有部分案件虽然认定原告主张的经营信息构成商业秘密，但是并不能证明被告获取相关经营信息采取了不正当手段，故最终亦未获得法院支持。故此，公司如提起侵害商业秘密的反不正当竞争诉讼，需要就信息是否构成商业秘密，以及其构成要件即秘密性、价值性和保密性三者的认定标准和内在逻辑关系进行证成。

（四）禁止招揽赔偿诉讼

禁止招揽的承诺往往发生在高管和用人单位之间，但却没有在劳动法律中明确，也并不属于《劳动合同法》所规定的可以约定违约金的情形，因而导致其效力存在一定争议。司法实践中，部分判例认为，禁止招揽的承诺实际上是劳动合同关系的一部分，体现了劳动者对用人单位的忠实义务，在劳动合同终止之后，劳动者与用人单位之间的人身依附关系随即解除，劳动者无需继续担负忠实义务。而另一部分裁判则认为，禁止招揽约定系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应认真履行约定的义务。我们认为，虽然禁止招揽的约定发生在用人单位和员工之间，但并不妨碍其受到合同法律关系的调整。与竞业限制协议明显具有不对等性不同，禁止招揽的约定更类似于保密协议，即高管一方因在公司中具有特定的地位和职权，而在特定事项上受有约束，不得招揽其下属或同事而损害公司利益。因此，在禁止招揽的协议或单方允诺中，要求高管对违约情形承担赔偿责任并无不妥。

（五）归入权诉讼

归入权的法理基础，来自于信托法上的信义义务。依信托法原理，受托人力用信托财产或受托地位为自己利益而行为的，该行为产生的利益或财产即形成“推定信托”，而此时，受益人有权要求将前述利益或财产归入到信托财产中。随着英美法与大陆法公司制度的相互借鉴，归入权也被引入到公司法规则中。我国法中，归入权的法律依据是《公司法》的第148 条第二款，“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”，即公司董事、高管违反忠实义务的所得，应当归入到公司的财产中。公司行使归入权的条件有二，其一，需由董事、高管有违反忠实义务的行为；其二，董事、高管因前述行为而获得收入。在公司或股东进行归入权诉讼时，需证明高管所得与违反忠实义务之间的因果关系。与《公司法》149条规定的损害赔偿诉讼相一致，公司归入权诉讼也仅适用于公司高管任职期间的不当行为，而不能规制高管离职后的不当行为。

结语

高管在现代公司治理中渐居于公司经营的核心，越来越多的公司采用了股权激励的方式绑定高管，试图以此强化高管的忠实勤勉。但即便接受公司激励，高管仍可能惑于重利，我们建议仍需要建立配套的公司制度闭环，来对被激励高管的不当行为进行预防和规制。

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